岗厦北律师谈刑法的女权主义批评

　　女权主义者对刑法领域进行了大量研究，特别是自20世纪60年代以来，对该领域的法律提出了许多批评。女权主义者在刑法领域的研究通常集中在妇女的经历上。它以男性对妇女的 "身体、性和心理暴力 "为中心，并经常关注强奸问题。然而，除了考虑对妇女具有重要意义和关注的问题外，女权主义理论还延伸到对刑法所依据的一般概念和原则的批判性分析，即犯罪意图学说。许多女权主义者批评了司法公正的概念。自由主义的正义理想表明，对不同阶层的人适用不同的规则是不公平的。多尔蒂指出，"法律坚持对同类案件一视同仁，这就造成了男人/女人之间的某些重要差异不是真正的差异的假象：法律因此强化了不合理的待遇差异"。对男性和女性适用相同规则的原则被视为一个平等和公正的问题。女权主义批评者的问题是，这种平衡并没有导致公平。女权主义者认为，通过不加批判地严格适用，形式上的平等强化了实质上的不公平，而这种不公平已经存在于刑法中，并嵌入到法律概念中。在现实中，女性的选择与男性的选择之间的差异使得法律原则的运作完全不公平。他们通过强奸的例子说明了这一点。

　　女权主义者认为，事实证明，刑法在适用与暴力有关的平等方面是不够的，无论是在家庭内部还是外部。她们的批评源于法律中对暴力的私人和公共区分，正如Barnett所强调的，自由主义对暴力的处理方式传统上被视为家庭、私人家庭事务，"不属于法律的范畴"；Wacks在其《法律哲学简论》（2006年）中说明，"家庭暴力犯罪通常发生在家庭中，法律往往不愿意介入"，因此声称，暴力男性的妻子和伴侣很少受到刑法的保护。
 

　　女权主义者对刑法的主要批评在于，对男性暴力实施者的低水平起诉和对作为受害者的妇女的待遇之间存在差异。福赛特协会委员会的结论是，即使家庭暴力的受害者准备采取行动并配合起诉，受害者后来也往往拒绝提供针对暴力伙伴的证据。巴尼特评论说："进行刑事诉讼是无效的，因为大多数家庭暴力案件的被告都被判处非监禁刑罚或很短的刑期，只是作为一种报复形式返回并施加更多暴力。很明显，妇女没有得到足够的保护，不受暴力伙伴的伤害，而且常常因为害怕犯罪者的报复而拒绝进行任何形式的法律诉讼。
 

　　对女权主义者来说，对刑法的主要批评是与强奸和家庭暴力有关的批评，这两个领域的法律往往被认为是相互关联的。Celia Wells在她的文章《女权主义思想对刑法的影响》中评论说，"当前关注的一个小插曲表明，在过去的几十年里，与家庭暴力和强奸有关的情况发生了很大变化"。内政部已经成立了一个关于家庭暴力的部长级小组。哈丽雅特-哈曼强调了政府对有效解决强奸罪的重视。尽管如此，许多女权主义法律理论家认为，在法律上所做的修改还不够深入，并认为这些修改在保护和对待女性受害者方面还不够充分。
 

　　女权主义者对强奸的看法

　　关于强奸的法律是女权主义法律理论家们最有争议的问题之一，许多女权主义者认为，在刑法的这一领域，性别偏见既公开又隐蔽。女权主义者提出的许多批评集中在证明强奸的非同意因素、盘问、强奸神话、在法庭上使用性史证据和DPP诉Morgan的裁决等方面的困难。
 

　　在女权主义关于强奸的讨论中，出现的最有影响力和最激进的观点之一是，性和强奸的相似性多于不同。MacKinnon评论说，"强奸和性交之间的界限通常以妇女的某种程度的意志为中心......"。
 

　　Sara Hinchliffe也证实了强奸和性是相似的这一激进论点；在她发表在《独立报》上的文章中，她评论说，"这种观念在女权主义者中越来越流行，也似乎越来越受到官方政治和法律界的青睐"。这一理论将意味着法律对强奸和性的区分是有问题的，因为它 "表明可以在暴力和非暴力之间做出明确的区分，从而在施暴者和'正常'男人之间做出区分"。这一理论认为，强奸和性行为只有通过妇女的意愿才有区别，这对许多女权主义法律理论家来说是一个有争议的理论，因为它只关注妇女的同意，并暗示这是两者之间的唯一区别，它进一步暗示，也许妇女只是 "屈服于 "性交，而不是真正想要性交，这是社会中男性统治的结果。这一理论受到了批评，因为它表明男女之间的大部分性交都是胁迫性的，因此是强奸，并且忽略了异性恋妇女可能会享受同意的异性性交。
 

　　女权主义者，如Sue Lees教授，认为 "法律应该促进'交流性'的性行为--而且应该惩罚不交流的性行为"。她认为，"将强奸称为暴力，未能解决某些男性性行为的胁迫性"（1997:96）。女权主义法律理论家声称，关于女性性行为和女性气质规范的文化偏见扭曲了强奸起诉的意义。正如Ellis在1948年描述的那样，"男人和女人以非常不同的方式享受性；而男人'喜欢支配'，女人'喜欢粗暴、暴力和痛苦'"（2005：19）。尽管Berrington和Jones评论说，主张这种概念的女权主义者将暴力文化延续为 "正常"，这导致了性侵犯概念的正常化"（2002:311）。很明显，在我们的父权社会中，男性在性交过程中的 "粗暴 "往往被认为是 "正常 "的，因此称强奸为暴力并不有助于区分强奸和性交行为。这种对男性和女性性行为的定型观念也延伸到了妇女身上。
 

　　Sue Lees评论说，大量报道的强奸受害者的经历是，受审的是她们，而不是被告。正如她所说，"在法庭上提供证据的妇女将这个过程描述为'与强奸本身一样痛苦'（2002:ix）。就像男人的性行为被定型一样，女人的性行为也是如此。在历史上，在强奸案的审判中，辩护律师会询问据称受害人的性史，并将其作为证据；审判将成为一个妇女的可信度问题，而不是被告的罪行。这是一个被女权主义法律理论家们严厉批评的问题。
 

　　同意

　　1956年《性犯罪法》最初定义的强奸行为是 "与妇女发生非法性关系"。1976年对该法案的修订是对这一定义的延伸，增加了 "未经她同意 "这一术语，然而 "1976年的法案没有试图说明'未经她同意'这一短语的含义"。然而，在关于强奸法的女权主义批评文章中，核心问题是与犯罪意图有关的同意问题。强奸的法律定义指出，该行为必须涉及一方不同意的性交。
 

　　同意是一个关于受害者在行为发生时的心理状态的问题。女权主义法律理论家经常认为，同意和服从之间存在实质性的区别，例如，如果一名妇女担心她可能会失去工作，就会出现这种情况。在R.诉Olugboja案（1982年）中，法院强化了这一点，在该案中，两名妇女被恐吓屈服，法院裁定，同意不是强奸的辩护理由。这是对法律的澄清，实际上意味着在威胁胁迫下的实际同意不是辩护理由，屈服并不意味着同意，而且检方不必证明受害者进行了身体抵抗。这一决定提出了这样的问题：同意是否是一个应该由陪审团逐案决定的问题，或者法律是否应该澄清同意自动存在或不存在的情况，也许应该创建一个法定的同意定义，这些想法是女权主义法律理论家们一段时间以来一直在争取的。
 

　　在本案中，被告是否相信该妇女同意的问题是一个明显的问题，不需要陪审团考虑太多，但最近的法律却有很多问题。

　　正如Baird所说，在大多数强奸案中使用的一般辩护思路是，受害者同意性交，或者被告认为受害者同意性交。因此，同意问题是许多强奸案辩护理由的基础。因此，显然需要对这一概念进行澄清，以确保男女双方都完全清楚什么是同意，什么不是。在对性犯罪进行审查之后，白皮书有一整章专门对同意进行澄清，其中对 "同意 "和 "性 "进行了定义，并对同意进行了证据和结论性的推定。
 

　　Westmarland声称，与同意有关的问题的根源在于将证明没有同意的责任放在检方身上，而不是要求被告证明他们采取了必要的步骤来确定同意。她评论说，这是一个独特的概念，只适用于强奸，她举了一些例子，如盗窃和袭击，并评论说，在这些案件中，人们不必证明没有同意，这是许多女权主义法律理论家，如Jennifer Temkin近年来一直特别强调的问题。
 

　　女权主义法律理论家强调的另一个同意问题是，由于强奸是一种针对个人的犯罪，因此很难证明同意，因为这只是受害者对被告的说法，反之亦然，因此很难证实任何一方的陈述。
 

　　1976年，根据《1976年性犯罪修正法案》，与强奸有关的同意问题首次在法规中得到确立，尽管其在普通法中的存在可以追溯到1845年。Camplin的权威规定，虽然没有使用武力，但很明显，性交行为是违背受害者的意愿的，她不可能同意性交。
 

　　在有关强奸的法律中，似乎明显缺乏对同意的定义，而同意是犯罪的一个关键因素，这反过来又使其难以被定罪，并受到女权主义法律理论家的批评。
 

　　同意。婚内强奸

　　1956年《性犯罪法》规定，强奸是 "非法 "的性交。在法律的眼中，非法的意思是指婚外情。关于婚内强奸和同意的关键案件是R诉R案。在R诉R案中，丈夫声称他没有强奸妻子的罪行，尽管她不同意性交，但根据1976年《性犯罪法》修正案的工作定义，该行为本身并不违法。在R诉R案判决之前，丈夫不能被判定为强奸妻子，因为按照1736年马修-黑尔爵士的说法，他有婚姻豁免权。在R.诉R案和从强奸定义中删除 "非法 "一词之后，丈夫显然可以因强奸妻子而被起诉，然而该案是在1992年审理的，它经常成为女权主义法律理论家批评的对象，她们质疑为什么在很少有人能看到支持这一条款的理由时，仍然使用这种对强奸指控的豁免。
 

　　Westmarland评论说，在普通法和法规中，婚内强奸成为非法行为；这是100多年来女权主义者针对法律的性别偏见开展运动的结果，当时，根据《刑事司法和公共秩序法》（2004:6），1956年《性犯罪法》的犯罪行为定义中删除了 "非法 "一词。
 

　　同意。什么情况下会自动被视为不存在

　　正如Jennifer Tempkin所描述的那样，自Camplin案以来，还有许多其他案件被自动视为不存在同意。简而言之，她提供了以下被称为 "类别方法 "的例子；有武力或武力明显的情况下，受害者睡着了或喝醉了，涉及欺诈，包括受害者丈夫的印象（Temkin, 2000）。Olugboja案的裁决指出，同意是一种心理状态，应由陪审团根据受害人在被指控的强奸行为发生时的心理状态，自行决定是否存在同意。Westmarland评论说，这项裁决似乎推翻了使用 "类别方法 "制定的法律标准（2004:8）。然而，Temkin指出，"Olugboja的方法并不明确"，她将这种情况描述为 "具有'三重不确定性'。第一个不确定因素是由于没有关于同意的法定定义。其次，Olugboja案的裁决将有关同意的案件个别化，从而远离了非同意的法律标准的想法"。最后，她评论说，"对于Olugboja是否取代了以前的普通法类别方法，存在不确定性"（2004：9）。很明显，《2003年法案》试图通过定义同意，以及回到类别方法并将其列在罪行的第75（2）条中，来解决有关同意的不确定性。
 

　　然而，2003年的法案对推定没有同意的六个类别进行了区分。除非有足够的相反证据，引起被告合理地相信受害者同意的问题，以及两类推定不存在同意的情况。这意味着同意的问题在某种程度上仍然依赖于被告的精神状态，即使是在受害者睡着了、遭受被告的暴力或被非法拘留的情况下，尽管在这些情况下的举证责任是相反的，被告需要证明他采取了哪些步骤来确定同意。关于R v Dougal一案，Jennifer Temkin说："根据普通法，妇女在因酒精而丧失能力时，不被认为有能力同意性行为。她还表示，根据《2003年性犯罪法》，妇女只有在有自由和能力的情况下才能同意性行为。然而，在酒精影响下与通常不会发生性关系的人发生性关系仍被认为是自愿的。
 

　　Hinchliffe在她发表在《独立报》上的题为 "强奸和怀疑的阴影 "的文章中评论说，"正在进行的内政部审查可能产生的改革类型的一个例子是，摩根原则--以 "诚实但错误 "地相信同意作为对强奸的辩护--应该取消"（《独立报》：2000）。Hinchliffe指出，"女权主义者和批判性律师认为，摩根原则使男性在被指控犯有强奸罪时很容易被宣告无罪"。根据1976年DPP诉Morgan案，如果一名男子实施了强奸行为，但他真诚地相信该妇女是同意的，无论这种信念多么不合理，他都不能被判定为强奸罪，因为他缺乏犯罪意图（Barnett，1998年）。正如Hinchliffe所评论的那样，"根据一位批评家的说法，'男人只需说'我以为她愿意'，法律就会宽大处理"（Hinchliffe，2000）。Temkin指出，许多女权主义者将此称为 "错误信念 "条款，并非正式地称为 "强奸犯宪章"。

　　Sheila Duncan评论说，对许多人来说，摩根原则赋予了男性高于女性的特权。"有人表示担心，摩根的犯罪意图要求无视了妇女的思想情况。即使陪审团认为妇女没有同意性行为，如果它也认为男子没有强奸她的意图，它必须宣布他无罪"（1996:183）。Westmarland强调，"女权活动家团体多年来一直致力于改革'错误信念'原则，而不是基于诚实的信念，他们建议该原则应基于某种合理性测试，或者错误信念条款本身应被完全废除"（2004:11）。
 

　　正如Sara Hinchliffe所预测的那样，在1999年内政部对性犯罪的审查中，有许多关于摩根 "错误的真诚信念 "原则的争论。尽管Westmoreland评论说，当时强奸和性侵犯部分的受访者无法就建议达成明确的协议，因为三分之一的人认为摩根原则应该改变，所以信念必须是诚实和合理的（内政部，2000：VI）。女权主义活动家团体 "结束强奸运动 "组织了一场给杰克-斯特劳的明信片运动，要求彻底驳回摩根的裁决。Westmarland指出，审查中的辩论并不是是否应该改变摩根本身，而是应该如何改变或取代它。
 

　　由于纳入了《2003年性犯罪法》，内政部强奸问题研讨会和审查的外部参考小组显然同意改变摩根原则，强奸的犯罪意图要素现在已被 "合理 "的信念或 "诚实的错误信念 "所取代。颁布该法案的白皮书指出，合理信念将根据客观第三方的标准和该法案第2条来判断。很明显，多年来对强奸的法律定义和由此产生的问题有许多批评意见。在下一章中，我将考虑这些批评如何影响到对2003年《性犯罪法》所确立的强奸的法律定义的修改。  深圳律师事务所