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深圳刑事辩护律师讲解贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合(四)

时间:2022-07-19 10:19 点击: 关键词:深圳刑事辩护律师,贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合

  下面深圳刑事辩护律师把最后两种非法占有公款的情形结合实例给大家做个深入浅出的讲解,欢迎来电或留言讨论。

深圳刑事辩护律师讲解贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合(四)

  一、“不入账型”

  刑法理论与实务通常认为,公共财物应交而隐匿不交,应支付而不支付,应入账而不入账,直接加以扣留的,属于贪污。但司法实践中,大量认定挪用公款的案件,都表现为业务员、收费员收取公款后不入账而留归自己使用。也就是说,不入账的既可能是贪污也可能是挪用。是贪污还是挪用,还是应进行综合判断。

  【判例5】被告人赵某时任中国农业银行青岛市高科技工业园支行大麦岛储蓄所负责人。被告人赵某从1996年9月至1998年1月,以高息引诱姜某等人到其办公室,用作废的存单,不加盖储蓄专用公章,而是加盖大麦岛储蓄所现金收讫章,向姜某等人出具美元及人民币存单。这些款项均未入储蓄所的账户。1996年4月28日,被告人赵某私刻储户于某的个人印章将于某的10万元人民币存单挂失后取出自用。此外,1998年于某欲存人民币15万元时,被告人赵某用已作废的存单为于某出具存单,使得该笔钱未进入储蓄所账户而留归自己使用。综上,被告人赵某将美元65340元、人民币368000元,折合人民币共计929939.28挪归自己使用,除案发前为掩盖犯罪事实而归还利息人民币64600元外,其余均被其用于经营饭店、游戏机室及个人挥霍。赃款均已无法追回。对于本案,控方以挪用公款罪起诉。法院亦认为,被告人赵某作为国家工作人员,利用职务上的便利,采用涂改存单、用作废存单吸纳存款不入账或者挂失储户存单等方法挪用储户存款,进行营利活动,数额特别巨大,构成挪用公款罪。

  笔者认为,上述判决定性错误,被告人的行为应成立金融凭证诈骗罪与贪污罪,数罪并罚。首先,对于被告人以作废的存单引诱被害人姜某、于某等人将钱“存入”银行,实际上钱并未进入储蓄所账户而行为人予以截留使用的情形,因不能认为该款属于公款,故应认定成立金融凭证诈骗罪。因为,被告人是利用自己作为储蓄所负责人的身份地位,以高息为诱饵,以出具作废的存单并加盖自己掌握的储蓄所现金收讫章为手段,诱骗当事人向其交付钱款。这些钱款自始至终都未进入银行的账户,而不成其为公款。虽然加盖了储蓄所现金收讫章,最终会导致银行全额赔付被害人的损失,但也不能因此改变该款不属于公款、不属于挪用公款罪对象的事实。其次,被告人赵某私刻被害人于某印章,挂失支取其10万元存款的事实,应属于将自己基于职务所控制、支配下的公共财物(根据刑法第91条第2款,储户的存款属于公共财物)占为己有,应认定成立侵吞型贪污罪。

  【判例6】被告人丁某时任云南省昆明市东川区人民医院财务科住院部收费员,其于2002年12月至2005年3月间,采取预交款收据不交财务结账、抽单少交现金等方式挪用公款326473.63元归个人使用,至今未还。一审法院认定构成挪用公款罪,二审法院改判为挪用资金罪。

  笔者认为,上述两审法院定性错误,被告人的行为应定性为贪污罪或者职务侵占罪。被告人采取收费不入账的方式,挪用公款长达两年多时间分文未还,严重妨碍了本单位对于公款的利用,故应成立贪污罪或者职务侵占罪。

  【判例7】被告人丁某时任杭州澳医保灵药业有限公司福建市场营销主管、驻福建办事处副主任,其于1997年6月至1999年5月间,利用负责为公司销售孕宝等保健品、回笼货款的职务之便,采用收款不入账的方式,截留货款达285657.8元,全部用于个人挥霍。其中除26000元于1999年3月交回公司外,余款259657.8元至今未退还给公司。对此犯罪事实,法院认定成立挪用资金罪。

  笔者认为,上述判决错误,应当认定为职务侵占罪。一是被告人截留公款后全部用于个人挥霍,基本上说明其并没有打算归还的意思;二是挪用时间近两年,严重妨碍了单位对这些资金的利用。

  二、“不退还型”

  对于挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”,理论与实务普遍认为,这里的“不退还”,是指因客观原因在一审宣判前不能退还的,如做生意亏本、被骗、被盗、借给他人未还等。如果行为人主观上根本不想退还,案发后实际上也未予退还,则即使形式上具有挪用公款罪的特征,也应当以贪污罪定罪处罚。言外之意是,除非被告人一心“求死”,不管挥霍公款致不能归还的数额有多大,挪用时间有多长,只要“一口咬定”其主观上是想还的,就可以享受挪用公款罪的待遇而免死。通说及实务立场之荒谬,不言而喻!

  财产的价值在于利用,若明知自己没有偿还能力,还恣意挪用公款予以挥霍,或投资于高风险的活动,长期挪用公款不还,严重妨碍了公款的利用,这种所谓挪用行为的法益侵害性,与纯粹的贪污行为相比,实在是有过之而无不及。因为即便是贪污,只要案发及时,通常也不难全额追缴赃物而挽回被害单位的损失。其实,刑法也只是规定,挪用公款数额“巨大”不退还的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,一是没有规定挪用公款数额特别巨大时如何处理,二是这种规定只是为了避免1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“挪用公款数额较大的,以贪污论处”,以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》中“不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应‘以贪污论’,定为贪污罪”之规定所引起的非议。即,对挪用公款数额巨大不退还的情形,不管主观上想不想还,只要客观上没有退还,就值得科处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚。换言之,从上述规定并不能得出,这里的“不退还”只能是主观上想还而客观上不能还的结论。既然挪用公款数额巨大的财物不能退还,不管其主观上想不想还,都已经表明行为人以所有权人自居而对公款进行了支配,均已经严重妨碍了单位对于公款的利用,已经造成了严重的法益侵害结果。我们不能认为,客观上没有归还的数额完全一样,不管行为人有没有退还的财力,只要行为人内心想还,法益侵害性就因此存在差异。

  再则,若认为挪用公款数额巨大不退还中的“不退还”,不包括主观上不想还的情形,则挪用公款数额较大不退还的,只要主观上不想还,就应以贪污罪定罪处罚;挪用公款数额巨大乃至特别巨大不退还,只要主观上想还,就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而,按照刑法第383条规定,贪污数额10万元以上的,就有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。例如,行为人挪用公款14万元用于其他活动(属于挪用公款数额较大)不退还的,只要行为人主观上不想还,就应以贪污罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。相反,即便行为人挪用公款1亿元进行非法活动不退还的,只要行为人主观上想还,就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而,贪污10万元以上情节特别严重的,就可判处死刑。因此,罪刑不相适应至为明显。

深圳刑事辩护律师讲解贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合(四)

  综上,笔者认为,挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”,是指客观上没有退还,而不管主观上想不想还,客观上有没有退还的财力;挪用公款数额特别巨大不退还的,不管主观上想不想还,都应以贪污罪定罪处罚;挪用公款数额较大不退还的,不管主观上想不想还,都只能评价为挪用公款情节严重,适用五年以上有期徒刑。

  张明楷教授举了多年以前的一个案例:有对年轻夫妇刚刚结婚,两个人每月的工资加起来也才千把块。男方上班才一个多月就私自用单位的70余万元款买了辆奔驰轿车自己开。当时这个人一直强调他只是想挪用一下,到时候还是要还上的。办案人员将这个行为认定为挪用公款罪,觉得这个人并不具有非法占有这70万元的公款的目的。“可是,怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢?他用这70万元买车时难道认为他能还上?他拿什么还呢?或许他会说,‘我卖了车来还’。但他在用70万元公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢?否则他为什么还去买呢?”

  【判例8】家境贫寒的被告人刘某承包了彩票投注站,指望能中大奖,其以不缴纳投注金的手段,从其经营的彩票投注机上一次性打出总金额55.692万元的15张彩票。可惜仅中奖8320元。后被福利彩票主管部门及时发觉,刘某被迫打下欠彩票款55.7048万元的字据。刘某因无力支付巨额彩票投注金,打下欠条两天后企图逃匿,后被抓获。对于本案,检察院以合同诈骗罪起诉,一审法院认定构成挪用资金罪,二审法院维持原判。[52]重庆綦江县也发生过不交投注金而空打彩票的案件,法院也以挪用资金罪定罪处罚。

  笔者认为,上述判决定性错误,应当认定为职务侵占罪。一是只要将福利彩票刮开,就已经消耗了福利彩票的使用价值,不能认为还只是一时性的使用;二是被告人家境贫寒,明知自己没有交付巨额投注金的财力,还抱着侥幸心理挪用“资金”从事高风险的经营活动,说明其主观上具有间接故意的放任心态,结果造成了数额巨大的财产损失;三是行为人利用的是福利彩票,而非“现金”,故本案并不存在挪用资金罪的对象“现金”,故不宜评价为挪用资金罪。

深圳刑事辩护律师讲解贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合(四)

  由上文所述的来看,我国法律对于贪污罪的处罚是根据贪污数额和情节轻重来确定量刑标准的。因此建议当事人能够及时联系深圳刑事辩护律师,并将具体的事实情况如实告知律师,这样律师才能根据当事人的实际情况和案件的具体情况为其进行辩护,以争取最公平公正的处罚结果。


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