福田律师讲述国际金融中的平等权利

　　同等权利条款是一项契约或保证，使银行贷款和债券在借款人或发行人的所有其他无担保债务中“享有同等地位”。该条款出现在公司和主权债务义务中。Pari passu 是一个拉丁短语，其定义是“平等的脚步”或“平等的立足点”。然而，在法律意义上，该术语用于“按比例；以相同的速度；没有偏好'。就其在金融中的作用而言，同等权利可以指贷款、债券和某些类型的股票，它们具有同等的支付权或资历。
 

　　消极质押条款是银行无担保信贷协议中的一项基本条款，其规定首先是限制借款人对其资产分配或允许存在任何担保。对该条款给出了各种定义。对该条款的清晰解释明确将其定义为“债券契约中的消极契约，其中发行人同意不使用其任何资产作为另一债务义务或其他责任的担保，如果这样做会对债券的风险产生不利影响. 这保护了债券持有人，并允许发行人支付较低的票面利率。菲利普伍德对否定承诺条款发表评论，称这是“无担保定期贷款协议中最重要的契约之一”。它是同等权利条款的配套条款。
 

　　第一章　　帕里帕苏条款

　　1.1 介绍：

　　本章的目的是确定本研究与同等权利条款相关的目标。本章通过提供有关国际金融同等权益背景的信息来定义研究的关键术语。此外，它还提供了作者对本研究论文想法背后的推理。

　　1.2 国际金融中的帕里帕苏：

　　同等权利公约的基本原理是，它是一项“防止借款人对在法律上排在包含该条款的债务工具之上的其他债权人承担义务”的条款。查尔斯·贝瑞 (Charles Berry) 在他的文章“公司重组和破产：Pari Passu 意味着现在”中清楚地介绍了该条款的历史。该条款于 19 世纪生效，围绕债务工具的证券化展开，旨在确认有担保债权人将按比例分享证券。

　　金融市场法律委员会公布了一份题为“第 79 期”同等权利条款：作为英国法律问题的主权债务义务同等权利条款的作用、使用和含义分析”的报告。该报告提供了该条款的基本定义，实际上，该条款被认为是贷款协议和证券发行中发现的跨境无担保债务义务的标准特征。在贷款协议中，同等权利经常意味着“借款人在本协议下的支付义务至少与其所有其他现在和未来的义务具有同等地位”。另一方面，在国际证券发行中，同等地位最常用于“地位”或“排名”的意义上，它规定“债券和息票是直接的，发行人的无条件和无担保债务和等级，并将至少与发行人目前和未来的所有其他未偿还、无担保和非次级债务享有同等地位，彼此之间没有任何偏好”。本质上，它是在国际银团贷款和债券发行中建立的标准条款。

　　尽管该条款的基本形式是标准的，但其基本原理因发行人是公司还是主权借款人而异。首先，就公司借款人而言，主要考虑因素是公司破产清算时债券持有人的立场。在这种情况下，债券持有人应与公司发行人发行的所有其他无担保债务持有人处于平等地位。该条款的有效性只有在它确保在破产时公司的资产将在所有无担保贷方之间平均分配时才可行。

　　尽管其使用背后的原因，该条款的总体有效性是有争议的。FMLC 通过他们的报告介绍了一些正在发挥作用的情况，其中最重要的是，大多数司法管辖区都有自己的规则，就公司清算中债务的优先支付而言。实质上，这些规则优先于债券条款的条款。正如报告中所指出的，在许多司法管辖区，欠公司员工的未缴税款和工资优先于所有其他无担保债务，但前提是公司已被消灭。

　　在这一点上，一些司法管辖区优先考虑银行或其他金融机构的存款人以及保险单持有人，前提是公司的失败导致其破产。此外，在某些司法管辖区，他们的规则可能规定，在公司清算时，无担保债务按时间升序排列作为支付措施，并记住优先考虑较早创建的债务。

　　最后，根据该报告，“在菲律宾，无担保债权人可以并且直到最近在西班牙还可以通过在公职人员面前以规定方式公布相关协议并支付跟单税，从而获得对无担保债权人的优先权。谁不公布他们的协议，并且可能还会公布其协议随后正式化的其他无担保债权人”。Rodrigo Olivares-Caminal 博士提到菲律宾和西班牙将它们描述为“特殊情况”，并辩称，除非存在这种情况并且完成了尽职调查，否则没有必要存在同等权利条款。2004 年 9 月 1 日，西班牙实施了一项新的破产法，

　　如果没有别的，根据相关司法管辖区的法律，该条款授权债券持有人提出他或她不会被孤立或区别对待的论点，这在关于无偿恢复和改变的未来谈判中非常重要无财务能力的发行人的全部无担保债务。
 

　　1.3 艾略特的影响：

　　归根结底，同等权利条款对参与辛迪加的个别债权人几乎没有提供保护。相对权威包括布鲁塞尔上诉法院的 Elliott Associates LP v Banco de la Nacion 案，该案在专业人士对该条款的解释的意见中引起了轩然大波。布鲁塞尔上诉法院解释了其裁决的依据，指出“规范秘鲁外债偿还的基本协议也表明不同债权人享有同等权利条款，因此债务应平均减少。”与所有债权人的债权成比例。由此看来，似乎不得不得出结论，在支付利息的情况下，任何债权人都不能被排除在其比例部分之外”。

　　奥利瓦雷斯-卡米纳尔博士认为，该案提供了“对同等权利条款的误导性解释，为以不正确的理由提起诉讼打开了大门”。贝瑞辩称，埃利奥特对该条款提出了一种新的解释，据他说，“即使在破产之前，受同等权利条款约束的债务发行人也不能在不按比例付款的情况下向任何无担保债权人付款。同级别的所有其他债权人'。

　　另一方面，艾略特案专家安德烈亚斯·洛文菲尔德教授是艾略特案中条款解释的坚定支持者。他支持所给出的同等权利条款的思想和含义是准确和清楚的。他真诚的意见是，该条款准确地暗示了它所说的内容；“给定的债务将与借款人的其他债务处于同等地位，无论借款人是个人、公司还是主权国家”。此外，他对此事的结论是，“担保中的同等权利条款赋予每个贷方与定义的任何其他外债持有人平等和按比例分享”上述布雷迪债券构成秘鲁共和国的外债。因此，如果共和国向布雷迪债券的持有人或其中一些人支付本金或利息，它有义务向包括 [Elliott]' 在内的所有受影响债务持有人支付一定比例的款项。比利时法院在 Elliott 案和 Lowenfeld 教授的解释中得出的结论是，在破产或清算以及向任何此类债权人付款的情况下，需要平等对待同等级别的债权人。Berry 还参考了英格兰银行的 FMLC 报告，该报告实质上审查了比利时法院做出的决定，指出该决定本身是错误的，如果法院有机会重做他们的决定，法院极不可能，会再次决定同样的事情。比利时法院在 Elliott 案和 Lowenfeld 教授的解释中得出的结论是，在破产或清算以及向任何此类债权人付款的情况下，需要平等对待同等级别的债权人。Berry 还参考了英格兰银行的 FMLC 报告，该报告实质上审查了比利时法院做出的决定，指出该决定本身是错误的，如果法院有机会重做他们的决定，法院极不可能，会再次决定同样的事情。比利时法院在 Elliott 案和 Lowenfeld 教授的解释中得出的结论是，在破产或清算以及向任何此类债权人付款的情况下，需要平等对待同等级别的债权人。Berry 还参考了英格兰银行的 FMLC 报告，该报告实质上审查了比利时法院做出的决定，指出该决定本身是错误的，如果法院有机会重做他们的决定，法院极不可能，会再次决定同样的事情。

　　洛文菲尔德教授对包含四个重要元素的条款给出了他自己的解释。首先，该条款要求对债务进行平等的法律排序；在埃利奥特的案例中，这意味着秘鲁的其他外债。一个更重要的因素是，同等等级的债务必须同等支付，至少在债务人为保持同等等级而提供同等权益条款时是如此。这为尚未破产但接受同等权利契约的债务人仍然必须全额支付其所有同等债务的想法提供了独创性。不过总有一个问题；如果这个命题不尖锐，那么其他命题也会随之消失。此外，如果没有足够的钱完全支付所有同等级别的债权人，那么上述同等级别债务的每个持有人都有义务获得可分配的份额。最后但并非最不重要的一点是，上述定理也通过使用禁令的方法对非分摊付款的接收者进行。这就是所谓的“同等权利条款的可分摊付款解释”。总而言之，人们可以很容易地支持这样一种观点，即同等权利条款实际上只能要求等级平等，而不能要求报酬平等。

　　看看 Chan Ho 在他的文章“反对资产剥离的原则和同等权利的谬误”中区分了该原则的两个版本。第一个版本是“适当的同等权利原则”，也称为“正统同等权利原则”。正统的版本在任何法律体系中都不是基本或神圣的原则，根据 JH Dalhuisen 的“破产”，人们常说平等分配是现代破产法的精髓，但实际上它是公平（不平等）分配。在现代，就排序和抵销或净额结算设施而言，这是一个法定定义问题，“确实，排序或优先权是现代破产的本质”。

　　Pari passu 有时会令人困惑地用于指称“按比例”一词。这在 s 中表示。1986 年《破产法》第 175 (2)(a) 条规定，“优先债权在它们之间具有同等地位，如果公司的资产不足以完全满足这些要求，则将按同等比例减少”。何支持“对优先债权相互之间的可评定待遇构成了该原则的适用，而优先债权的存在本身构成了同等权利原则的例外，在正统意义上正确理解”。

　　各自最重要的英国判例法是肯辛顿国际有限公司诉刚果共和国案。FMLC 通过提供案例摘要来分析其报告中的案例。1984 年在肯辛顿，一家基金根据受英国法律管辖的贷款协议获得了违约债务。十八年后，索赔人请求对刚果作出金钱判决，同时要求明确履行以阻止刚果向其他债权人付款。该案的律师称，贷款协议中的条款显然是一项分享条款，迫使刚果在向其他债权人付款后按比例向索赔人付款。

　　根据 FMLC 的说法，律师在肯辛顿案中的陈述基于五个重要的考虑因素。首先要考虑的是“pari passu”一词的字面意思。其次，大律师充分考虑了 Bowen v Brecon Railway Company 案的决策意义，其中暗示该条款意味着分配的款项应在同等基础上分配或支付。此外，律师表示，“如果不以同等方式付款，就很难将任何合理的含义与所强调的词相符”。此外，从公司借款人的角度来看，该术语与主权借款人的关系的含义也有所不同。根据律师的说法，当用于主权贷款时，该条款对于向债权人提供进一步保护至关重要。主要目标是让债权人获得赔偿，因为他们没有能力对国家发起必要的破产程序。由于这种保护，国家被迫按比例支付所有债权人。洲际机构，例如 Merchant Bills Corporation Ltd. v Permanent Nominees Australia Ltd.、Red Mountain Finance，以及最重要的案例 Elliott Associates LP v Banco de la Nacion。

　　弗朗西斯·博福特·帕尔默 (Francis Beaufort Palmer) 是 19 世纪著名的英国评论家，他阐明了担保债券条款的目的。他辩称，“上述同等权利条款的目的是将所有债券置于与安全相同的水平；因此，如果要强制执行担保，无论从中实现什么，都应按比例分配给他们。但对于某些此类条款，债券将根据其发行日期在担保方面排名；因此，第一次发行将被列为第一抵押，而下一个发行将作为第二抵押，依此类推，“这将完全破坏证券的可销售性”。本质上，帕尔默是对该条款的目的表示怀疑的人之一。
 

　　第二章　　否定承诺条款

　　2.1 介绍：

　　本章的目的是确定本研究与否定承诺条款相关的目标。本章通过提供有关国际金融中负质押背景的信息来定义研究的关键术语。此外，它还提供了作者对本研究论文想法背后的推理。

　　2.2 国际金融的负面承诺：

　　在“国际贷款、债券、担保、法律意见”中，菲利普·伍德概述了贷款协议中否定质押条款的主要原因。引用他的话，“起草一个否定承诺条款很重要，因为它将准确确定否定承诺涵盖的内容和不涵盖的内容”。简单来说，否定承诺条款是一个安全要素。根据 Ibrahim Shihata 的说法，负质押条款的主要目的是确保借款人目前和未来的财产和资产仍可用于在借款人违反商业贷款支付义务的情况下满足贷方的任何未偿债权。银行贷款协议。然而，“留置权”和“担保权益”等术语由管辖法律解释，这是事实。

　　伍德还概述了该条款的目的。该条款作为借款人授予另一债权人的担保要素，实际上抑制了银行的无担保贷款。如果借款人发现自己处于困境，这一点尤其重要。该条款的另一个目的是，它是一种将资产及其利润分配给有担保债权人的证券；因此，它为有担保债权人提供了解决或重组的极端权力。第三，如果存在财务困难，它可以作为一种证券，减少无担保银行可用的资产。在这种情况下，通常需要资金，由于风险增加，需要确保资金安全。

　　该条款作为一般规则的基本原理在于它能够执行许多取决于适用场景的各种功能。但是，该条款的范围和活力受到某些限制。首先，负质押不等于安全。这样做的原因是该条款没有对与贷款同等分类的其他无担保负债提供任何限制，甚至没有帮助将特定资产分配给贷款。此外，消极质押条款的基本形式通常不限制对证券有类似影响的交易。而且，这只是一个合同限制；因此，如果借款人不理会它，则它很弱。尽管违约可能是违约事件，但第三方拥有担保。归根结底，大多数国际借款人都崇拜他们的协议。最后一个限制包括违反基本的消极质押条款，该条款可能赋予贷方对第三方提起诉讼的权利，该第三方因违反合同而要求损害赔偿。

　　综合考虑，在融资协议中加入否定质押条款的原因是它构成了一种独特的方式来保证资产的可用性。然而，许多人认为它在国际金融中的作用比在国内金融中更为重要和特殊，其原因是无担保贷款在国际金融中占主导地位，而在国内金融中则没有那么多。这种优势是由于与“跨界基础”上的普遍和安全管理相关的障碍。

　　旧案例，例如 Swiss Bank Corporation v Lloyds Bank Ltd 和 Feuer Leather Corporation v Frank Johnstone & Sons，表明第三方必须知道合同中的任何限制，如果他或她要被追究责任，他们必须至少可以预见经济损失的原因。另一方面，最近的案件坚持并强加了特定意图的存在，以造成经济损害。相关权威研究包括 Mainstream Properties Ltd. v Young 。

　　继续前进，一些协议规定，如果借款人创造了违反担保的行为，那么估计银行将在与设计时欠其他债权人的相同资产上获得均匀和按比例的担保。值得注意的是，在英格兰，如果该条款规定在任何情况下均授予对等资产的匹配担保，则银行不能要求担保。这是因为财产权益不能在资产上创造，而当财产权益对附件有决心时，资产权益也不能被完全确认。

　　人们对这个“自动安全条款”的效力提出了质疑。一开始，正如 Tailby v Official Receiver 一案所证明的那样，在某些司法管辖区存在担保失败的可能性，因为资产是未来的，目前尚未确定。此外，在第三方不了解该条款的情况下，百万美元的问题在于银行是否会实施二级担保。更重要的是，安全可能会因不遵守外国手续以及缺乏宣传而失败。这种失败的例子包括债权人占有，甚至控制或在公共登记处备案。最后但并非最不重要的是，Re Eric Holmes 暗示担保可能会作为破产优先权失败，理由是它出现在可疑期间。在这个注释上，

　　国际资本市场协会通过其文章“将债务描述为“优先”和“负质押”契约”，举例说明“负质押的存在仅意味着发行人为其提供担保的自由其他债务是有限的而不是无限的”。换言之，负质押的存在并不意味着发行人根本不能为其其他债务提供任何担保，根据 ICMA 的说法，这是可以预料的。此外，另一个未暗示的事实是，发行人不得主要以证券化为目的处置其资产。因此，

　　有四种类型的消极承诺。最初，我们有“严格的消极质押”，其中包括不向任何其他债权人提供担保的正常协议。其次是“肯定性否定质押”，尽管措辞自相矛盾，但并不排除对债务人的资产设置担保权益，但它要求给予原始贷款人同等的担保，因为准。第三，“平等担保条款”为借款人向后续贷款人提供担保提供了限制。如果原始贷方违反了第一条禁令，它还会为原始贷方提供同等的担保。第四种也是最后一种类型是“自动安全条款”。

　　无论如何，负质押是契约中常见的元素，由贷方强加，阻止借款人压迫其现有或未来的任何资产。这确保了，如果发生某些事情，例如借款人的耻辱，贷款人可以使用任何可用资源并打算继续进行。在任何情况下，否定质押条款均不构成担保措施。同时，它也不是无担保债务。

　　2.3 世界银行国际复兴开发银行：

　　世界银行，也称为国际复兴开发银行 (IBRD)，将否定承诺条款的基本目的规定为“保护银行免受政府资源的使用，或利用政府权力调动其他资源” ，通过对公共资产设置留置权或优先权，使其他外国债权人能够优先于银行获得外汇。此外，世行的否定质押条款规定，如果存在这种留置权或优先利益，则除非另有约定，否则它们“应平等地、按比例地为世行提供担保”。1993 年 3 月和 11 月，世行通过引入需要满足世行某些条件的“特定国家豁免”来强制改变一般的消极质押条款政策。

　　Ibrahim Shihata 通过出版他的《世界银行法律文件》一书，旨在提出各种“在我担任世界银行总法律顾问期间发表的法律意见和备忘录”。他深入分析了银行提出的条件，并对银行使用的条款进行了深入分析。更重要的是，他就该条款的重要性提供了四项关键且明确的说明。

　　总结要点，第一点是该条款“并未确立银行相对于其他债权人的任何优势”。更重要的是，任何“试图规避该条款的行为都不应被银行视为可以接受”。第三，“员工支持豁免的论点低估了世行的风险，高估了借款国的收益”。最后但并非最不重要的一点是，“银行的执行董事会有责任决定这个问题，并涉及信托责任”。

　　2002 年 2 月，世界银行通过他们的网站推出了安全安排和政策，这些安排和政策是由世界银行工作人员制定的，但实际上并不构成完整的处理方式。根据该政策，“适用于所有 IBRD 贷款和担保协议的一般条件包括一项负质押条款，该条款限制为其他债权人对借款实体的资产建立担保，如果借款人不是成员国，则资产其他有关成员国的'。因此，上述措辞的含义是该条款并未否决为其他债权人设置担保；相反，

　　Additionally, once the borrower or guarantor is a member, the negative pledge clause refers to any security apropos of public assets which in turn culminates in a preference in the use of foreign exchange for the welfare of external creditors. On the other hand, in the event that the borrower is not a member, the clause addresses any security on any assets of the borrower as security measure for any kind of debt.

　　更重要的是，该条款不涉及购买上述财产的财产担保。它也不涉及在银行交易的典型过程中产生的证券，该债务在最初诱导之日后到期不超过一年。就豁免而言，国际复兴开发银行引入了一项政策，规定在未决案件中，国际复兴开发银行可根据要求给予豁免，参考该条款。必须代表国家/地区主管向相关常务董事推荐此项豁免。此消息由区域副总裁传达，然后提交给董事会以征求同意。

　　此外，在国际复兴开发银行依赖担保的情况下，担保安排的最终确定是贷款和担保协议是否有效的一个不起眼的条件。这也发生在成员要求担保以确保借款人对成员与担保有关的责任的情况下。
 

　　第三章　　结论

　　同等权利和消极承诺是参与重新安排协议的三个重要契约中的两个。负质押是作为恢复完全信任和信用的一种方式而引入的一种担保措施，以及一种保证，除非银行获得同等权利，否则任何即将到来的债权人都无法获得特有的担保。消极质押条款已成为世行贷款协议中必不可少的独特元素。促使借款人不再将其他债务置于本行债务的首位；根据爱德华梅森的话，“借款人将尽职尽责地开展该项目”。
 

　　首先，同等权利条款已“错误地从有担保的私人贷款转移到无担保的主权贷款”。菲律宾甚至西班牙的规定允许债权人产生事后通行权。因此，同等权利条款具有基本原则，因此成为此类债务工具中颇受欢迎的附带条件。此后，由于某些担忧，无担保债务工具中仍然存在同等权益条款。首先，存在“指定用途的收入或主权国家更喜欢一组债权人而不是另一组债权人的风险”。因此，如果该书进行了尽职调查，则无需存在同等权利条款；当然，如果未完成的条件有限。
 

　　继续，作为合同条款，消极质押条款有利有弊。优点包括条款的灵活性和自然性，可以将其整合到任何金融协议中。消极质押条款远非担保权益，因为无需遵守当地法律即可形成、内容甚至注册，这有助于使其成为国际和ergo 多元世界中的一个特别有吸引力的特征。司法管辖区财政。另一方面，该条款不是证券这一事实使其易受攻击且存在缺陷。如果不履行该条款，则贷方对借款人的资产没有专有权利，但他仍必须依靠针对借款人的多种补救措施。此类补救措施包括“加速贷款、要求损害赔偿。
 

　　但是，在某些情况下，由于严重的财务问题而违反了否定承诺条款。如果是这种情况，使用禁令或接管是唯一有用的解决方案。在指定接收方之前了解被禁止的交易的要求是应用上述补救措施的一个障碍。原则上，在最适合担保权益的情况下，该条款以及附属补救措施的不恰当被认为是最明显的；也就是说，在破产或接近破产的情况下。  深圳律师事务所