深圳职务犯罪律师解答利用职务便利的贪污罪

　　1、贪污罪：5000元以上，不满5000元但情节较重的（贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节）；

　　2、受贿罪：5000元以上，不满5000元但具有下列情形之一的：

　　（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；

　　（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

　　（3）强行索取财物的。

　　3、职务侵占罪：5000元～20000元以上；

　　4、挪用公款罪：10000～30000以上（“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”），5000～10000元以上（“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”）；

　　5、单位受贿罪：10万元以上，不满10万元，但具有下列情形之一的：

　　（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

　　（2）强行索取财物的；

　　（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　例如：（1）对于没有处分权限的国家工作人员滥用职权伙同、帮助他人骗取补偿款的行为，有的法院认定为贪污罪，有的法院认定为诈骗罪。这显然是因为对贪污罪中的“利用职务上的便利”这一要素存在不同理解。（2）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款但没有分赃的案件，有的法院认定为贪污罪（或诈骗罪），有的法院仅认定为滥用职权罪。这大抵是因为对贪污罪、诈骗罪中的“非法占有目的”存在不同解释。（3）对于普通公民与具有处分权限的国家机关工作人员相通谋套取补偿款的案件，有的法院对普通公民的行为认定为诈骗罪，对国家机关工作人员行为的认定则五花八门（如滥用职权罪、受贿罪等）这主要是因为对诈骗罪的构造存在不当理解。（4）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款提供帮助，原本触犯数罪（如两个行为分别构成受贿罪与诈骗罪）或者属于想象竞合（如一个行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪）的，有的法院仅认定国家机关工作人员构成受贿罪，而没有同时认定为贪污罪或诈骗罪。这明显是因为没有正确区分罪数，未能正确理解想象竞合原理。下文围绕通过职务行为骗取补偿款的案件就上述几个问题发表浅见。

　　一、贪污罪的“利用职务上的便利”

　　根据《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的，构成贪污罪。显然，贪污罪与诈骗罪不是对立关系，而是特别关系。亦即，骗取型的贪污罪均符合诈骗罪的构成要件。从司法实践来看，在国家工作人员的行为构成诈骗罪的前提下，该行为是否另触犯贪污罪，主要取决于行为对象是不是公共财物，以及行为人是否利用了职务上的便利。由于公共财物的判断比较容易，所以，问题的关键便是如何理解和认定贪污罪中的“利用职务上的便利”

　　1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“在贪污罪中，'利用职务上的便利'是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”从字面含义来看，主管、管理、经手等概念的外延极为宽泛，如果仅按字面含义理解和适用上述规定，必然导致贪污罪的范围扩大，盗窃罪、诈骗罪的范围缩小。在司法解释就贪污罪规定的定罪量刑数额明显高于盗窃罪、诈骗罪的当下，扩大贪污罪范围和缩小盗窃罪、诈骗罪范围的做法，必然损害刑法的公平正义性。所以，应当适当限制贪污罪的适用范围，其中一个重要路径就是妥当理解和适用贪污罪的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。

　　首先可以肯定的是，以下两种情形属于贪污罪中的“利用职务上的便利”：

　　第一种情形是，国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有。例如，国有企业的出纳A将自己基于职务管理的公款据为己有，利用虚假发票抵账。这属于将自己基于职务所占有的公共财物不法变更为自己所有的财物。在这种情形中，“利用职务上的便利”表现为基于职务占有了公共财物。至于将占有的财物不法变更为自己所有的财物，则不再要求利用职务上的便利。例如，国有公司的会计B于某日外出向其他单位催讨欠款，收到30万元现金后产生非法占有的目的,便直接携款逃至外地。将B的行为认定为贪污罪不存疑问，但B携款潜逃的行为并不需要利用职务上的便利，B的行为之所以成立贪污罪，是因为其基于职务占有了公共财物。亦即，在侵吞型的贪污罪中，利用职务上的便利表现为基于职务占有了公共财物。

　　第二种情形是，国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物。例如，国有企业主管财务的负责人C,编造虚假公务用途让本单位出纳D将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。C虽然没有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员D的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。

　　问题是，上述C的行为属于贪污罪中的哪一种手段？（1）在本文看来，根据罪刑法定原则的明确性要求，凡是能够认定为侵吞、窃取或者骗取的，就不应当认定为其他手段。（2）贪污罪中的侵吞，是指将自己基于职务占有的公共财物据为己有（如前述A、B的行为），但C本人并没有基于职务占有单位公款，故不能认定为侵吞。（3）C的行为显然不能是利用职务上的便利窃取。（4）C客观上的确实施了欺骗行为，导致出纳D产生认识错误，将其基于职务占有的公款转移给C占有。就此而言,C的行为完全符合诈骗罪的构造。但是，国家工作人员的行为符合诈骗罪的构造时，并不当然成立贪污罪，还需要判断行为人是否利用了职务上的便利。在本文看来，C骗造虚假公务用途取得财物的行为利用了主管公共财物的便利。这是因为，相对于出纳D而言，C的欺骗行为同时也是一种支配行为。如果C不是主管财务的人员，D就不会轻易产生认识错误。正是因为C具有主管财务的职务，才使得D处分了单位的公款，因而可以认定C利用了其主管公共财物的便利条件。顺便指出的是，如若C并没有欺骗D,而是指使D将公款转移给自己使用，则D是贪污罪（侵吞）的正犯,C是贪污罪（侵吞）的共同正犯。

　　在本文看来，只有当国家工作人员对基于职务占有公共财物的下级人员享有职务上的支配权时，才可能利用职务上“主管”公共财物的权力或便利实施贪污行为。上级国家工作人员虽然对职务上有隶属关系的下级国家工作人员享有职权上的支配权，但如若后者并未基于职务占有公共财物，只是帮助前者骗取财物的,则不能认定前者利用了职务上主管公共财物的便利，因而不能认定为贪污罪。例如，在某市征用农地时，镇长E为了获得补偿款，要求村长F将他人的房屋重复登记在E妹妹的名下，并指使镇政府的相关人员确认F上报的材料，进而从市财政骗取300万元补偿款。E虽然对具有隶属关系的国家工作人员F具有职务上的支配权，但镇长E并没有也不可能主管市财政的公款；F与镇政府的相关人员更没有基于职务占有和主管市财政的公款。既然如此,E的行为就不符合利用职务上主管公共财物的便利条件这一要件，因而不可能成立贪污罪，只能认定为诈骗罪。或许有人认为,E在取得补偿款后占有了公款，但此时已经诈骗既遂，而不属于贪污罪中的职务上主管公共财物的情形。

　　其次需要讨论的是“经手”公共财物的情形。不能不指出的是，“经手”的含义极不明确。在日常生活中，“经手”可能只是表示占有的辅助行为，甚至没有达到辅助占有的程度。例如，邮政工作人员G在分拣邮件的过程中，“经手”邮件的似乎也可谓“经手”公共财物，但是G在分拣过程中擅自将邮件据为己有的，并不成立贪污罪，只是成立盗窃罪。这充分说明，没有达到占有程度的所谓“经手”，不可能符合贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件。另一方面，倘若行为人基于职务占有了公共财物，就没有必要使用“经手”一词。例如，国家工作人员因为出差事前从单位支出差旅费用时，该差旅费用就由其占有，没有必要使用“经手”这一概念。反过来说，即使承认“经手”公共财物的情形，也只能限于基于职务在一定时间占有了公共财物的情形。

　　综上所述，所谓利用职务上的便利，是指利用基于职务占有公共财物的权力（便利）或者支配基于职务占有公共财物的人员的职务行为的权力。不是利用这两种权力的行为，即使行为主体是国家工作人员，也不可能成立贪污罪的正犯。因此，贪污罪中的利用职务上的便利与公共财物并不是一种简单的相加关系，而是具有内在的关联性：只有当国家工作人员基于职务占有了公共财物，或者对基于职务占有公共财物的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权，进而利用了这种职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。

　　例如，2009年，在“温榆河大道道路工程”拆迁征地过程中，被告人王瑞生利用担任东窑村村委会主任、协助乡政府从事宅基地确认等工作的职务便利，为其子王超、其弟王瑞忠违规出具宅基地确认单，骗取拆迁腾退补偿款共计210万元。检察院对王瑞生以贪污罪向法院提起公诉，法院判决指出：东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节，仅凭宅基地确认单不能必然地认定为宅基地，是否属于宅基地最终要由乡政府予以审核确认。王瑞生为王瑞忠、王超违规出具宅基地确认单的行为，虽然利用了其作为村委会主任协助乡政府从事拆迁宅基地确认工作的便利，但是该行为对获得拆迁补偿不起决定性作用，其出具的宅基地确认单尚需乡政府把关，王瑞生并不具有拆迁补偿款的审核批准权力或者决定权力。因此王瑞生的该行为属于骗取拆迁补偿款，应当认定为诈骗罪，而非贪污罪。

　　本文赞成法院的判决。“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节”这一事实，意味着王瑞生并没有主管、管理乡政府的公款，亦即，王瑞生既没有基于职务占有（管理）补偿款，也并不对基于职务占有（管理）补偿款的人员的职务行为享有支配权。既然如此，就不能认定王瑞生的职务行为符合贪污罪的“利用职务上的便利”这一要件。

　　再如，2011年4月，兼任兰州市皋兰县西岔镇副镇长、征拆组副组长的被告人魏永斌与时任兰州新区西岔镇赵家铺村村支部书记王某及村主任张某共谋，在兰州新区征地过程中，以多丈量土地的方式虚报8亩征收土地套取国家征地补偿款255194.50元，魏永斌事后分得现金6万元（“魏永斌案”）。一审判决指出：“被告人魏永斌……伙同协助人民政府征收土地、发放征地补偿款的工作人员王某、张某等人，利用各自职务上的便利，非法占有虚报土地套取的国家征地补偿款共计255194.50元，数额巨大，其行为已构成贪污罪二审法院也认为，“魏永斌具体负责赵家铺村土地征收工作，与王某、张某共同开展工作，全程参与征地、补偿款发放，对虚增征地面积套取补偿款的情况自始至终是明知的，也可推定其与王某、张某有套取国家征地补偿款的共同故意，应认定为共同贪污犯罪。

　　本文难以赞成上述判决。魏永斌与王某、张某虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员,但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之，上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权；他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。

　　有学者指出：与国家工作人员身份相连的特定义务的违反，能够成为规范上的贪污罪实行行为。形式上，国家工作人员实施的是帮助被拆迁人进行诈骗，直接实施骗取行为的是被拆迁人。……如果其'加功，是与其特殊身份密切相关，则借助于罗克辛教授所主张的身份犯系义务犯的理论，国家工作人员这一行为能够规范评价为贪污罪的实行行为。因为在征地拆迁领域，国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者。被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但如果国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务，该守护责任决定了其必须阻止该诈骗行为得逞，在国家工作人员不但不忠实履职，而且有意识地配合被拆迁人的诈骗行为，则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色，使得他的介入行为是对其保证人身份的一种直接背叛，从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升，进而案件的性质因此发生变化。但上述观点可能值得商榷。

　　贪污罪是否属于义务犯是另一问题，但义务犯概念，只是对某类犯罪的归纳；义务犯的特征，并非具体犯罪的构成要件；贪污罪也不是义务违反与诈骗犯罪的简单相加，而是具有特定的构造。认定一个行为是否成立贪污罪，需要按贪污罪的构成要件进行判断，“利用职务上的便利”是构成要件要素，按照司法解释的表述,只有主管、管理公共财物的国家工作人员，才可能利用主管、管理公共财物的便利条件。但是，这里的主管、管理并不是抽象意义的主管与管理，而是对具体公共财物的现实的主管与管理。“在征地拆迁领域，国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者”，只是一种抽象的表述，并不意味着相关国家工作人员均主管、管理着补偿款。换言之，即使承认“国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务”，也只是意味着国家工作人员不忠实履职的行为触犯滥用职权或玩忽职守罪，但不能认为，没有履行守护义务的行为就当然符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。

　　持上述观点的学者指出：“贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节，一个组成部分，而不是决定环节。”据此，在“魏永斌案”中，魏永斌与村支书王某及村主任张某，均成为管理国家征地补偿款的一个中间环节，因而成为国家征地补偿款的管理者。但在本文看来，这一观点可能不当扩大了贪污罪中的“利用职务上的便利”要件的内涵与外延，导致贪污罪成为国家工作人员的一切职务行为与普通财产罪（盗窃、诈骗、侵占）的简单相加。而且，按照这个观点的逻辑，一个村长也完全可能主管、管理了省财政乃至国家财政的公款，一个国有单位的任何国家工作人员都主管、管理着本单位的公共财物，进而都能够成立贪污罪。不仅如此，任何一个国家工作人员都可能对其他单位的公款构成贪污罪。这恐怕不合适。例如,甲国有公司征用农用地建厂房，由县国土部门工作人员H负责清点、审核农民的青苗数量,H与农民串通虚报青苗数量，从甲国有公司骗取5万元补偿款。在这类案件中，无论如何都难以认为H主管、管理了甲国有公司的财产，认定H的行为构成贪污罪殊有不当。持上述观点的学者认为,H的“管理权限也是补偿款得以正常发放的一个组成部分。利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为职务之便，得以骗取财物的，应认定为贪污罪”。然而，倘若认为H有管理权限，也只不过是确定青苗数量的权限，而没有主管、管理甲国有单位的补偿款。即使按字面含义理解司法解释所规定的“利用职务上的便利”，主管、管理的对象也仅限于公共财物，而非任何事务管理。不难看出，上述观点表面上是将“管理”公共财物扩大解释为包括一个中间环节，实际上是使“利用职务上的便利”这一构成要件要素过度抽象化乃至虚化。

　　诚然，“被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。”但是，贪污罪并非滥用职权罪与诈骗罪的简单相加。在国家工作人员没有主管、管理公共财物的情况下，对上述国家工作人员的行为完全可以按诈骗罪（共同正犯）与滥用职权罪的想象竞合来处理，而不是仅将国家工作人员的行为评价为诈骗罪。

　　总之，在各种骗取补偿款的案件中，只有基于职务占有了补偿款（占有权）的国家工作人员，或者对基于职务占有补偿款的人员处于领导、指示地位,能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权的国家工作人员，才可能构成贪污罪（其他人员可以构成贪污罪的共犯）；其他国家工作人员即使滥用了职权，但只要不是利用对补偿款的占有权与支配权（处分权限），就不符合贪污罪中的“利用职权上的便利”的构成要件，不成立贪污罪。

　　二、财产罪的“非法占有目的”   深圳职务犯罪律师

　　在司法实践中，有些判决虽然没有将不具有处分权限的国家工作人员滥用职权帮助他人骗取补偿款的行为认定为贪污罪，但却仅认定为滥用职权罪，而没有同时认定为诈骗罪的共犯或者共同正犯，其中一个重要原因便是国家工作人员没有将财产据为己有。换言之，在国家工作人员没有将公共财物据为己有的案件中，否认贪污罪、诈骗罪的成立，就是因为仅将财产罪（包括贪污罪）的“非法占有目的”理解为行为人本人占有，而不包括第三者占有。

　　例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事实是：010年3月至2011年6月期间，魏永斌在担任兰州市皋兰县西岔派出所所长期间，不正确履行户籍迁入登记过程中的职责，滥用职权，对张荣祖、薛某、王国忠、白某、刘某3、刘永林、陈俊虎、赵某等28户申请迁入户口的人员未进行审查核实，以“自发移民”为由，私自为申请迁入的人员填写西岔镇中川村村委会便函和介绍信，致使上述不符合条件的人员户籍违规迁入西岔镇中川村，并在后续征地拆迁过程中获得拆迁补偿费用5826985.05元。原审法院针对这一事实指出，被告人魏永斌作为国家机关工作人员，在担任西岔派出所所长期间，滥用职权违规办理户籍迁入，致使相关人员在兰州新区落户，并在此之后获得征地补偿款，造成国家经济损失5826985.05元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。二审法院驳回上诉，维持原判。

　　再如，河南省人民检察院《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》（豫检文［2014］73号）第4条规定：在套取国家专项资金过程中负有直接审核职责的国家机关工作人员起主要作用，积极支持、参与帮助资金使用人弄虚作假，并对套取的国家专项资金进行私分，非法占为己有的，无论资金使用人是否构成犯罪，均以贪污罪追究相关国家机关工作人员刑事责任。国家机关工作人员本人系资金直接使用人，符合贪污罪构成要件的按贪污罪定罪处罚。套取国家专项资金的使用人涉嫌诈骗等犯罪，国家机关工作人员在审核资金使用人提供的材料时明知或应当明知条件虚构，仍予以纵容、帮助或者不认真履行职责，严重不负责任没有审查出相关材料虚假而使国家专项资金被骗取的，应当分别以滥用职权罪、玩忽职守罪追究相关国家机关工作人员刑事责任。收受贿赂，构成受贿罪的数罪并罚。”

　　可以肯定的是，在普通公民I涉嫌诈骗罪的案件中，之所以对国家工作人员J明知I实施诈骗，仍然帮助I骗取但并未分得补偿款的行为认定为滥用职权罪，而没有认定为诈骗罪的共犯，就是因为国家工作人员J没有非法占有补偿款，即不具有“非法占有目的”。但本文难以认同这样的判决与规定。

　　刑法的目的是保护法益，刑法禁止的是侵犯法益的行为，而不是获利行为。如果获利行为没有侵犯法益，则是正当行为。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有“非法占有目的”，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。显然，不管行为人是为了自己占有还是为了第三者占有（含单位，下同），都能实现上述两个方面的机能。