幸运的是，它已被各种评论家声称，这在 AF[3] 裁决后都发生了变化。强制要求向嫌疑人披露“不可减少的最低限度”信息并质疑拘留制度的公平性，该决定被视为有效谴责政府未能尊重人权。然而，在这些评估中，现实似乎很黯淡，因为法律从业者经常争论该决定的实际影响有限。迄今为止，政府一直抵制任何改革，躲在 AF 决定背后，声称已提供足够程度的程序公平。然而，作者会争辩说，无论是秘密倡导者 (SA) 的存在还是案件“要点”的提供都不足以完全确保 ECHR 第 6 条的遵守。围绕“不可减少的最低限度”的定义缺乏明确性以及 SA 程序的系统性问题使得违反正当程序的行为很可能会继续存在。如果没有适当的改革，实施控制令将因此容易受到持续的人权挑战。
论证分为三个部分。文章首先详细描述了法规引入的恐怖主义预防制度，并对其固有问题进行了评估。这是为了让读者更好地了解系统，因为它在 AF 之前运行以及潜在的公平问题。然后，第二部分讨论了重要的上议院 (HL) 决定，并考虑了有关其有限实际影响的主要主张。最后，本文解决了 SA 程序的缺点以及围绕“要点”要求的未解决的歧义，这进一步质疑了程序的公平性。它还对现行制度的改革提出了切实可行的建议。
第一部分
控制令框架
恐怖主义威胁和随之而来的“全球反恐战争”要求许多民主国家重新考虑自由与安全之间的平衡，并采取一系列新的预防措施。英国在 9/11 事件后通过的第一项主要反恐立法是 2001 年《反恐、犯罪和安全法》，该法案规定在不可能驱逐出境的情况下，几乎无限期地拘留非英国恐怖主义嫌疑人。不久之后，HL 在 A 和 X 以及其他人[4] 的案件中对该条款提出质疑并裁定为非法，理由是它违反了《欧洲人权公约》第 5 条的自由权并且不相称。
作为对失败的回应，政府废除并以“控制令”形式的新限制制度取而代之。2005 年《防止恐怖主义法》(PTA) 授权内政大臣 (HS) 对公民和非公民恐怖主义嫌疑人实施控制令，如果他或她“有合理理由怀疑该个人正在或曾参与恐怖主义——相关活动”，并且有必要“出于保护公众免受恐怖主义风险的目的”下达命令。因此，这些预防令可能会对个人施加广泛的条件，包括搬迁、宵禁、电子标签以及旅行和结社的限制[5]。
考虑到 HS 可酌情限制个人自由的程度，PTA 以法院监督的形式进一步提供了特定的安全机制。因此，HS 通常需要寻求法院的许可才能下达命令[6]，并且控制者还有权申请对该决定进行司法审查[7]。然后，法院有权撤销整个控制令，指示 HS 撤销它，或修改施加的义务[8]。
虽然这似乎可以保证公平，但随着 PTA 继续向法院强加一项压倒一切的目标，以确保不会在违反公共利益的情况下披露信息，因此出现了问题[9]。这规定对嫌疑人及其法定代理人隐瞒不公开的证据以及将他们排除在全部或部分听证会之外。由此产生的问题不在于被控制者被剥夺了对政府索赔作出答复的所有机会。相反，他“被拒绝访问可能对他不利的案件的核心方面，因此无法以知情的方式做出答复和行使程序权利”[10]。
因此，尽管引入了程序保障措施，但封闭程序的存在以及与公开证据一起使用的秘密材料的数量不可避免地会导致对 ECHR 第 6 条兼容性的问题以及对这些程序如何能够提供所需程度的程序公平性的担忧.
保密与特别倡导者
当然，政府对所谓的国家敌人使用秘密证据的倾向并不是什么新鲜事[11]。然而，当它与正当程序的基本原则发生冲突时，它越来越不适应不断发展的人权框架。因此，虽然法院已经接受有关逮捕和拘留的规则可能需要在恐怖主义背景下进行修改 [12]，但他们强调“反恐战争”不应剥夺个人了解案件的基本权利。他们和回应的机会[13]。
为了解决受影响方缺席非公开诉讼并解决正当程序与国家安全之间的紧张关系，所采取的解决方案是任命特别辩护人 (SA)。这些是经验丰富的通过安全审查的律师，他们被授权在个人及其法律代表被排除在外的任何诉讼中代表受控方的利益[14]。与嫌疑人不同，SA 可以访问国家提供的所有信息，并被赋予代表受影响个人质疑 HS 的论点和证据的任务。确实很难否认，至少在秘密证据没有透露给相关人员的情况下，SA 程序代表了一种改进——有限的代表确实比没有好[15]。
然而，如果程序本身过于不公正并且被拘留者没有获得足够的信息来有效地指示代表他的 SA，那么即使是 SA 也无法采取任何措施来减轻程序的不公平性。出于这个原因，人权联合委员会（JCHR）和 SA 都一再表达了他们对程序不足的担忧，并强调整个过程的公平性很重要。
第二部分
AF 和“不可减少的最低限度”披露
在此期间，HL 也很重要，但没有像 2004 年废除未经指控或审判的监禁政策那样有力[16]。原因很简单。虽然第 5 条和自由权在很大程度上可以机械地处理，但相比之下，第 6 条是一个不那么具有决定性的概念。虽然 HL 已宣布 16 小时的宵禁是可接受的最大限制[17]，但“公平性无法以小时或熟悉的亲属来衡量”[18]。由于准备不足，法院一再声称必须向受控制者披露的信息没有最低限度，并且使用 SA 提供了足够的程序保障[19]。
真正的突破来自于欧洲人权法院 (ECtHR) 在 A v UK [20] 中的裁决。尽管法院处理的是控制令之前的制度，但程序公平要求向受控制者提供支持对他提出的指控的秘密证据的要点，这一点不容置疑。没有足够的信息，他无法有效地挑战他们。此外，法院表示，除非被拘留者有足够的知识来有效地指导他们，否则 SA 不能以任何有用的方式履行其职能 [21]。这一明确的裁决无疑表明，除非法律框架得到修改，否则将会出现更多个人被剥夺公平审判权的案件。同样不可避免的是，迟早，
当 AF 出现在 HL 之前时，他们的上议院已经认识到他们现在必须重复 ECtHR 测试。无论是在剥夺自由案件中根据第 5 条审议此事，还是在控制令案件中根据第 6 条审议此事，个人都有权获得相同程度的最低披露。HL 认为，根据斯特拉斯堡的判例法，控制者应该知道针对他们的指控的“不可减少的最低限度”。所有九位大法官都发现 AF 被拒绝公平审理，因为他不了解案件的实质。这种了解指控要点的权利是存在的，“即使 AF 被认为是一个非常危险的人，即使控制令是保护社会免受他侵害的必要条件，即使向 AF 披露更多信息会损害国家利益。安全”[22]。
AF – 高期望和更大的失望
HL 的决定受到了极大的欢迎，并被誉为“公平战胜保密的胜利”[23]。AF 要求披露针对控制者的指控的要点，在很大程度上解决了该制度不公平的主要来源之一。然而，正如提供给 JCHR 的证据所表明的那样，AF 对程序公正性的影响有限[24] 并且在实践中并没有导致更大程度的披露。尽管政府承诺会根据该决定审查现有的管制令并考虑进一步披露，但实际上对 HL 裁决采取了“最低限度和基本上被动的方法”[25]。
确实，根据该决定，一些控制命令已被取消。然而，这只是在极少数情况下这样做，即政府选择不披露秘密证据并且无法实施新的“轻触”控制令。在大多数情况下[26]，它通过施加更少的限制性义务来设法规避 AF，认为根据 AF 提供披露的要求不适用于这些[27]。在其他情况下，行政人员的做法只是发布“头条指控”，从而实际上不符合 AF [28] 的精神。
然而，该决定几乎不是革命性的，尤其是因为它受到政府对遵守规定不屑一顾的态度的限制。AF 最大的失望是，虽然只关注所需的最低披露水平，但 HL 错过了解决 SA 确保第 6 条合规能力的一些系统性限制的机会[29]。虽然法院一再发现 SA 的存在在实践中能够提供第 6 条所要求的“程序正义的实质性措施”[30]，但事实是SA否定了这一令人欣慰的发现。
大致上存在三个实际问题，严重损害了程序的公平性。这些可以被描述为缺乏专业知识和证据，无法有效挑战HS拒绝披露以及在看到秘密证据后绝对禁止与控制者沟通。由于这些问题有可能极大地破坏“AF 的胜利”，因此现在将与改革建议一起考虑这些问题。
第三部分
(1) 缺乏获得独立专业知识和建议的机会
尽管规则发生了变化，允许 SA 提出自己的证据[31]，但事实是，他们仍然无法真正获得独立的专业知识和建议。因此，他们实际上无法质疑安全部门的评估。这个问题已在多个场合反复提出[32]，最近在 OO（约旦）诉内政部国务卿 [33] 的上诉听证会上向 HL 解释。在那里，SAs 首先指出了阻碍识别和指导合适专家的“深刻的——迄今为止无法克服的——困难”。他们的经验表明，要找到在安全部门工作过或在这方面有足够知识的人，同时又足够独立，几乎是不可能的。而且，
“如果专家要在非公开听证会上就已结束的事项作证，他或她将需要经过深入审查。成本、延迟和资金问题 [...] 使这变得不切实际”[34]。
看来，程序修订在实践中确实没有效果，因为迄今为止，在任何情况下都没有 SA 能够提出专家或其他证据来质疑 HS 所依赖的评估[35]。由于这些原因，SAs 最近将他们新获得的举证权称为“完全幻想”[36]。因此，立场仍然是，尽管进行了修订，但 SA 几乎没有办法提出任何与 HS 的证据相矛盾的材料。因此，在没有任何独立意见或相反证据的情况下，法院几乎必然会遵从并依赖情报部门的专家评估。毫无疑问，这种情况导致了严重的武器不平等[37]。
这个令人担忧的问题进一步与 SA 面临的另一个困难有关 - 缺乏相关专业知识，因此无法质疑高管对披露已结案件的反对意见。
(2) 无法对公开异议提出异议
SA 的主要职能之一是测试和质疑高管对披露已关闭材料的反对意见。尽管 AF 决定中的“要点”要求大大加强了他们在争取更多披露方面的支持，但 SA 有效地做到这一点的能力仍然非常有限。这仅仅是因为在审查从政府获得的秘密材料方面缺乏相关专业知识。理解本文档中使用的各种代码或特殊术语（尤其是因为它经常以外语提交）、评估机密信息并预测其发布可能如何损害安全利益是一项非常复杂的任务。在无法获得任何独立专家证据的情况下，
另一个重要问题是，SA 最终在这个特定领域几乎没有影响力。在大多数情况下，法院认为这些问题处于可审理的边界线上，并承认安全部门的特殊专业知识。确实只有在非常特殊的情况下，法院才会质疑情报评估[38]。
从 SA 的角度来看，挑战政府反对的最有效方法是证明信息已经在公共领域——一旦向情报部门表明开源，通常会撤回拒绝披露[39] . 但是，如果指控完全基于封闭来源（例如代理人报告或拦截），则 SA 已确认政府采取“预防性”方法[40]。如果 HS 以这可能损害来源为由反对披露指控，则这种反对通常变得不可质疑。由于法院不可避免地“高度重视负责保护国家安全的机构就国家安全问题发表的意见”[41]，行政部门关于什么可以发表和什么不可以发表的评估几乎总是得到法院的支持[42]。由于无法获得专家材料，因此 SA 无能为力。
监管机构缺乏专业知识和法院的恭顺态度确实严重制约了监管机构有效履行职责的能力，从而进一步增加了严重误判的风险。然而，据认为，遵守第 6 条的最大障碍是在 SA 看到秘密证据后普遍禁止与控制者通信。
(3) 与被控制人沟通的能力有限
根据 PTA 的规定，SAs 只允许在向他们展示机密材料之前与控制者及其法定代表进行交流。一旦他们看到或听到封闭的信息，他们就不能与任何其他人讨论此案[43]。虽然可以通过申请获得法院的书面通信许可，但必须通知 HS，并充分了解 HS。在实践中，很少寻求或授予此类许可。一组向宪法事务委员会（CAC）提交证据的 SA 解释了该规则的实际效果：
“实际上没有联系……关于已结案的……尽管法院有权在特定案件中发出授权进行沟通的指示，但实际上几乎从未使用过这种权力……因为……特别辩护人可以沟通……只有当在诉讼中，他的对手已经批准了准确的通信方式。即使在纯法律战略问题上，这样的要求也排除了沟通”[44]。
因此，食典委表示：
“这 [即沟通障碍] 很重要，因为在许多情况下，只有上诉人可能知道可以证明其清白的信息，但无法提供这些信息，因为他无法看到或了解任何仅基于关于封闭材料”[45]。
然而，尽管众多议会委员会的报告不断提请注意这条规则的不公平性[46] 以及 SA 的陈述，但政府迄今仍拒绝依靠备受批评的卡莱尔勋爵的报告 [47] 提出的各种改革呼吁。 ]。在这种情况下，绝对禁止沟通仍然存在，考虑到独立审查员的建议，在不久的将来改革的可能性很小。
卡莱尔勋爵的结论是“改进培训和更密切的合作应该可以解决这些问题”和“[没有] 规则改变是必要的”[48]，这丝毫没有解决 SA 对禁止交流的深切关注。培训只是部分地与 SA 履行其职能的能力的这一特定限制有关。与卡莱尔勋爵似乎暗示的相反，限制是现行规则所固有的，不能仅通过改进培训或合作来解决。用 SA 的话来说，“问题是根本问题之一”[49]。
只要现行规则保持不变，SA 将无法有效代表控制者的利益，从而减轻与封闭程序相关的不公平。因此，有人认为，尽管存在安全问题（关于敏感材料无意中泄露给受控者），为了解决这个问题，对当前系统的改变不仅是需要的，而且是必不可少的。
改革建议
已经提出了几种可能的解决方案。2005 年，CAC 主张放宽通信，但须实施替代保障措施以保护敏感材料[50]。最近，JCHR 在考虑了 SA 向其提出的陈述后，建议允许在查看完结材料后与受控制者及其律师进行协商 [51]。当然，这将要求设计一种机制来保护敏感信息，并将避免无意披露的责任交给 SA。
如此依赖 SA 当然可能会引起对其适用性或问责制的某些怀疑。然而，考虑到不同团体的批评和程序的持续不公平，提交人认为政府是时候实施以下两项建议以放宽现行框架：
(i) 允许就公开事项（即纯粹的法律策略和程序管理，与案件的事实敏感性无关）进行交流，即使是在关闭材料送达之后。在这方面应该注意的是，在出现在就业法庭[52] 的 SA 的背景下，适用的限制明显较少。考虑到在两种类型的程序中都可能涉及同等敏感性的材料，因此在控制令案件中存在更严格的方法似乎非常值得怀疑。
(ii) 赋予 SA 寻求高等法院法官单方面许可的权力，即使在收到已关闭的材料后，也可以向受控制人提问。然后，来文须经法官授权和他认为适当的条件。但是，不再需要通知 HS。
国际比较
出现在 JCHR 面前的 SA 一再提到加拿大的例子，尽管存在相同的安全问题，但广泛使用了更为宽松的程序：
“他们（即加拿大人）采用了一种制度，允许公开代表和特别辩护人就公开问题进行讨论，并部署了一种制度，如果特别辩护人希望与特别辩护人沟通，可以使用单方面程序。任何可能影响封闭材料的公开倡导者”[53]。
此外，该通信受到律师与委托人之间的法律职业特权[54]。迄今为止在英国控制令制度下不存在的特征。
虽然可以说加拿大政府在设计自己的法律框架时在很大程度上借鉴了英国的制度和经验，但重要的是，所采用的南非制度并没有复制英国制度固有的基本限制。出于这个原因，有人认为现在是改变立场的时候了，英国通过引入相同的单方面程序来遵循加拿大的步骤。加拿大的例子清楚地表明，如果有适当的指导和保障措施，可以在不损害敏感国家信息安全的情况下放松当前的禁令。
虽然没有这些变化就不能真正保证程序的公平性，但断定没有采取任何措施来解决某些问题和改进 SA 系统的结论将是错误的。这位高管已经对一些担忧做出了回应，并提出了一些改进措施。一个由律师和行政人员组成的专门团队组成的特别支持办公室已成立，以协助 SA 履行其职责。还采取了行动来解决对 SA 知识中剩余差距的担忧，因为他们现在接受了特勤局使用的特殊术语和情报收集技术的培训[55]。虽然引入的改进仅部分解决了与向 SA 提供的行政支持不足有关的反复关注的问题，但这些无疑是受欢迎的改革。
“最小值”有多“不可约”？
作为最后一点，作者认为考虑 AF 决定的另一个薄弱方面很重要——围绕所需“要点”的确切含义和范围的模糊性。正如将要讨论的那样，该领域缺乏明确性对控制令程序的公平性和 SA 有效履行其职能的能力都有影响。虽然 AF 的决定要求法院考虑是否向受控人员提供了足够的指控要点，但 HL 拒绝构建权威测试[56] 而是依赖高等法院来考虑披露的数量需要视具体情况而定。虽然这显然可以在保护程序公正和维护国家安全之间保持平衡，
面对如此广泛的自由裁量权，最终决定什么算作“不可还原”将不可避免地取决于审理案件的个别法官。这是非常不可取的，因为它可能会导致不同程度的多次测试。虽然在某些情况下，一名上诉人被告知调查显示他参与了“恐怖主义培训和活动”[57] 就足够了，但其他人则需要更详细的信息，例如他的时间和地点据称参加过此类培训。为了解决这个难题，下级法院开始对披露应用所谓的“迭代方法”，“即向受控人员提供一点披露，他们的想法是，这可能足以让他们有效地回应并向他们自己的律师和特别辩护人提供有效的指示，如果事实证明不是，那么就多给一点”[58]。不幸的是，这不仅没有解决，反而给 SA 带来了进一步的实际困难，并对控制者造成了不公平。需要不断地重新申请对披露问题的评估，整个过程被延长，而且没有得到公正对待。
当考虑到越来越多的审计机构必须熟悉的封闭判决、构成每个案件事实背景的秘密证据数量以及法律报告不充分时，这个问题就变得更加尖锐[59]。相当重要的是，考虑到该领域的成文解释和普通法的演变，很难忽视这些因素最终如何导致相互矛盾的判断。普通法裁决，即使在这种对事实高度敏感的情况下，也要求从业者和法官都适用和区分以前的案件。如果不存在法院和 SA 都无法访问的已关闭决定的数据库，则此过程会受到相当大的影响[60]。
AF 为解决这个问题采取了一个受欢迎的步骤，其中 SA 总结了所有涉及披露的封闭判决，提炼了迄今为止法院适用的披露原则，并说服 HS 公开该文件[61]。然而，尽管这应该被视为对澄清该法律领域的重要贡献，但在最近的情况下建立权威性测试非常重要。否则，将难以避免不一致和潜在的不公平。
评论和结论
自从 AF 的决定以来，人们一直在猜测控制令制度是否可持续。在 AF 本身，霍夫曼勋爵警告说，HL 的决定“很可能会破坏控制命令系统”[62]。然而，预期的消亡并未成为现实，该政权已于 2010 年 3 月通过议会两院的肯定性决议再续一年。撇开该制度是否可持续或可取的争论不谈，仍然很难同意卡莱尔勋爵的观点，即“尽管法院做出了一些具有挑战性的决定，但控制令制度在 2009 年运行得相当好”[63]。鉴于本文考虑的诸多实际问题，
正如作者试图论证的那样，与政府声称的相反，无论是 AF 最低披露要求还是目前形式的 SA 程序，都证明在确保第 6 条要求的实质性程序正义措施方面是有效的。事实表明，仅仅提供一个要点永远是不够的，即使在 AF 决定之后，关于该制度的人权兼容性的一些非常严重的保留仍然相关。由于 HL 未能解决 SA 程序的某些方面，潜在不公平的几个来源仍然存在。因此，只要不对系统进行某些重要的修改，对个人施加的每一个新的控制命令都将构成对正当程序权利的潜在侵犯。简而言之，
虽然政府可能希望维持该制度以履行其积极的人权义务，以保护公众免受日常生活威胁，这是可以理解的，但它没有理由完全拒绝改革建议。该制度的某些细微改进不仅可以保留现有的国家安全保护体系，而且同时可以确保对人权的更高程度的尊重。
首先，在封闭材料披露后，高管有必要修改其对控制人与SA之间的沟通问题的立场。有很多方法可以显着提高系统的公平性，加拿大的经验表明，在这种情况下，可以通过构建适当的保障措施来保护国家安全。 深圳律师事务所