案例：叶某销售假冒注册商标的商品案，深圳律师给出以下几点建议。
（一）关于涉案鉴定结论是否合法，能否作为定案根据的问题。
本院认为，本案的鉴定的主体不适格、方法不科学、内容不真实，不能作为定案根据。理由：
1、本案的鉴定人主体资格不适格。
(1)对涉案“某某”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市某某公司、深圳市某某品牌管理有限公司，其作为本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。
(2)虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。即便本案可以由其鉴定，根据证人韩某1、张某的证言，以及被害人某某公司自己在报案时提供的《中国服饰报纸》记载显示，截止2016年某某公司在国内至少授权了29家生产商生产某某品牌服装，各授权厂商生产某某品牌服装的用料、款式等均由代工厂决定，吊牌防伪标志等均由代工厂生产，无需向某某公司报备。深圳市某某公司因其本身并不生产某某服装，故其无法针对服装本身进行真伪鉴定。证人韩某1称其鉴定涉案某某服装的方法主要是根据服装的吊牌进行辨别，并称深圳市某某公司对各授权厂商生产的吊牌均有备案记录，承诺将向法院提供该备案记录，但实际情况是各授权厂商有权自行生产服装吊牌，各厂商生产的吊牌也各不一致，并且至今深圳市某某公司（韩某1）也未向法院提交任何有关各厂商进行吊牌备案的任何资料，其也无法通过吊牌对涉案某某品牌服装进行真伪鉴定。证人张某在二审出庭作证证明其只能对自已生产的服装鉴定真伪，其他公司生产的服装其鉴定不出来。
2、鉴定人的鉴定能力存疑。
根据一、二审庭审情况可知，经深圳市某某公司认定为假货的商品，经张某辨认确属其代工工厂合法生产的产品，已从第一次鉴定为假货的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工厂生产的商品，深圳市某某公司也无法辨认出真假的情况，因为还有其他28家代工工厂的存在。所以，深圳市某某公司工作人员的鉴定能力存疑。
3、鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论存疑。
（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市某某公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒某某品牌服饰。第二次鉴定只有韩某1一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某1一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市某某公司印章。
（2）证人韩某1（深圳市某某品牌管理有限公司、深圳市某某公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶某从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。
（3）本案第二次鉴定时，经过张某鉴定扣押的从张某购进的三百余件服装全部为真货，不属假冒注册商标的商品。同时，鉴定人韩某2从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，但第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件假货，假货少了798件，除张某鉴定外，尚有几百件服装由“假货”变“真货”，鉴定人未能做出任何合理解释，可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。另外，除张某的公司外还有28家公司，他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定，但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定，其真实性存疑。
4、第二次鉴定程序存在瑕疵。鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某3问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。
综上，本案两份《鉴定书》鉴定的主体不适格、鉴定过程不规范、鉴定结论存疑，不能作为定案的根据。
（二）关于上诉人叶某是否具有明知是假冒注册商标的商品还予以销售的主观故意，其行为是否构成假冒注册商标的商品罪的问题。
本院认为，认定上诉人叶某是否具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意的关键就是看是否有证据证明叶某有“明知”或者“推定其明知”假冒注册商标的商品仍予以销售的行为。
1、是否有“明知”的问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，具有下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。本案如果要认定叶某主观上明知，只能适用第（二）、（四）项的规定。第（二）项规定受到过行政处罚的可以认定明知。上诉人叶某从事零售“某某”品牌服饰行业多年，公诉机关提供的交易流水、经销商的调查笔录等证据及叶某保存的历年的进货单存根均证明被告人叶某的进货渠道为万某、熊某、陈某3、林某3等人，庭审已查明万某等人为正规授权经销商，被告人叶某坚信自己售卖的是某某品牌服装正品，叶某的该行为系“串货”行为，货物本身并非“假冒注册商标的商品”。2015年7月8日，工商局向叶某送达了《责令改正通知书》，叶某在通知书上签了名字。责令改正是否属于行政处罚，辩护人当庭提出异议，目前我国行政处罚的种类是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、其他行政处罚。责令改正虽然不属于上述规定的这几大类，但是其程度明显重于警告，而且《通知书》上明确写明，叶某不服可以提出复议，说明该行为就是一种具体的行政行为，司法解释规定受到行政处罚可以认定明知，那么责令改正与其他行政处罚行为也同样可以起到对当事人的提醒、提示作用，不违背司法解释的原意。（2）工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶某店内扣押的五件衣服经某某公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶某主观上“明知”。
2、能否推定为“明知”的问题。
（1）在工商局对叶某作出《责令改正通知书》后，根据叶某的供述，她是向进货商询问过这些货物的真假，但是得到的答复都肯定是真货。以此说明，叶某对衣物的真假也是不确定、无法作出判断的，而且作出了一定的行为来核实真假。
（2）叶某虽然有从深圳白马市场和南昌洪城大市场的非某某品牌店进货的情况，但是叶某并非是专卖某某衣物，也会卖其他衣物。某某公司虽然要求只能向授权经销商出售衣物，但是这个是某某公司的内部规定，而且市场上确实存在有向非授权商出售商品的情况。所以，也不能以叶某没有从授权经销商处购买货品就推定其明知所购买的一定是假货。二审讯问叶某时，其也表示从其他地方购进的货物与从授权商万某处购进的货物进货价钱差不多，没有显著低于市场价的情况。
（3）叶某未因销售某某品牌服装承担过民事责任。民事责任是因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果，本案中叶某之所以停止销售经工商局委托被害人某某公司鉴定为假货的“JT0XX40、JN0YY351、65XX12-4、AYY18、S1XXY13”五个批次的某某品牌服装，是应工商局的要求而履行的服从行政命令规定义务的行为，并非基于平等主体之间因民事法律纠纷而承担的民事责任。
（4）《责令改正通知书》本身不具备合法性。工商局做出“我局认定你销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的认定，系根据某某公司对货号分别为“JT00XX040、JN00YY351、65YG4012-4、A818、S1613”的某某服装的鉴定意见。根据本案证人韩某1及张某的证言均证实，张某处生产的服装仅能由其自己鉴别真伪，而工商局该次送检的“JTXXX00040、JN00YY351”两个货号的某某服装，均系张某处生产，某某公司无法鉴定，因而工商局做出的《责令改正通知书》其合法性存疑，不能作为本案定罪的依据。
(5)在案没有证据证明叶某在收到工商局《责令改正通知书》后仍销售了鉴定意见书标明的货号的某某服装。那么叶某作为从事销售某某品牌衣物多年的原经销商，应当能够辨认出部分某某衣物的真假。但是，深圳市某某公司不直接生产服装，而是委托了29家厂进行代工。通过张某的证言可知，一些厂不但代工服装，还代工生产商标标志，且深圳市某某公司对授权生产商所生产的某某服装不再予以质检及监督，如此，客观上导致不同的授权生产商所制作出来的服装及服装内所悬挂的商标吊牌会出现不一致的情形。深圳市某某公司的技术总监韩某1无法对张某工厂合法生产出来的某某服装的真假作出鉴定，张某也无法对不是其工厂生产出来的某某服装的真假作出鉴定，那么作为经销商的叶某更不可能对某某服装的真假作出准确的判断。
综上，原判认定上诉人叶某主观上明知或推定主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额较大的证据均不确实、充分，而且鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，无法作出叶某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。 深圳律师事务所